玻璃马赛克怎么贴在墙上

[4] 至于另一个相关问题，即合宪性解释在性质上究竟是一种纯粹的法律解释方法——即与传统的文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等处于并列地位，还是一种冲突规则——即只是在既成的数种解释方案中以宪法为标准作出选择[5]，则必须考量到合宪性解释之独特性主要表现在对违宪宣告之回避、或者说对存有违宪嫌疑之法律的尽力挽救，因此其作为冲突规则的一面更体现了这种独特性。

〔47〕苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第1页。〔46〕［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(上)》，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第74页。

这即便不属于《合同法》第40条规定的排除对方主要权利而令格式条款无效的情形，但恐怕也已经到了排除的边缘。或许可以说，私法自治的历史，就是自治的范围因交易对象的特殊意义而受到越多限制的历史。如果未能成就，则合同解除属于违约。具体来说，当服务合同的交易对象涉及宪法上的表达自由时，在当事人约定的合同解除条件成就后，当事人仍应留意合同解除方式的适当性，并且只有在仍有解除合同必要时方可解除合同，否则应当承担违约责任。更为重要的是，个人微博在当下已经成为实现公民表达自由的重要方式。

我国《合同法》上的约定解除条款本无抵触宪法的问题，但当合同交易的对象有着宪法上的重要性时，它却不足以提供有效的保护，此时唯有对其予以适当的限缩，增加额外的解除要件，方能合乎宪法保护基本权利的目的。就本案而言，余丽与新浪网公司之间协议的交易对象不是财产，而是与言论有关：即一方提供言论的平台，另一方在平台上发表言论。余丽诉称，新浪网公司在没有提前通知的情况下无故封闭其微博账号，单方面终止网络服务，已构成严重违约，因此诉请法院判决被告继续履行合同，赔偿损失。

〔10〕《合同法》第96条：当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。前文已经指出，任意性规范在宪法上的最主要问题在于它对基本权利的保护不足，因此对任意性规范的合宪性解释，主要在于从基本权利保护义务出发对任意性规范予以限缩或者扩张。海淀区法院的判决意味着，当合同的交易对象涉及表达自由时，即便约定解除的条件成就，当事人也只能在仍有解除合同的必要时方可行使解除权，而不能超出采取必要措施的合理限度。〔30〕苏永钦：《合宪性控制的理论与实践》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第117页。

毫无疑问，这种交易合同因言论具有宪法上的重要关切而有其特殊性。〔46〕［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(上)》，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第74页。

〔9〕王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第98页。本文正是要指出，这个判决虽然在表面上不合乎合同法的规范与理论，但却在整体法秩序的范围内具有显著的正当性。〔7〕按照协议的规定，如果用户在使用时有上传、展示或传播任何虚假、骚扰、中伤、辱骂、恐吓、庸俗淫秽或者其他的非法信息的行为，则新浪网公司有权采取删除、暂停或者终止用户使用网络服务的一切措施。〔37〕从比较法上看，德国法院也经常从合同公平原则出发，对格式条款的内容进行审查，并动辄宣告其无效。

需要说明的是，法院在判决中并没有直接援引这个法条，而只是援引了《合同法》第8条即当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。这正是国家保护义务理论的基本立场，相较于间接第三人效力理论，它似乎是更有力的分析工具。不过问题恰恰在于，国家对基本权利保护义务的履行通常都要以干预另一方基本权利的方式来进行。适当性、必要、信息的传播，这几个关键词已经暗示了法院的主要思考方向。

本节先讨论第一个前提性的问题，即：新浪网公司终止网络服务合同的行为是否限制了当事人的表达自由？之所以要讨论这个问题，乃是因为新浪网公司与余丽之间的网络服务协议虽然涉及宪法上的言论，但新浪网公司并不是微博服务的唯一提供者，在微博这个言论的市场上还有其他提供商，例如腾讯微微、搜狐微博的存在。本案判决的适足理由，法院实际上在判决书中已经有所流露，只不过没有详细论证而已。

从原则上说，解释者在操作合宪性解释时需要平衡对立当事人之间的基本权利，国家保护义务的履行不能以过度侵害另一方基本权利为代价。从实践上看，这种情形在格式条款中最为常见。

〔12〕质言之，只要约定的条件成就，当事人即可解除合同。当然，《合同法》并不禁止当事人间做出这样的约定，但这样的约定本身亦说明私法自治的量在这种合同关系中已经有了明显减少。这正是国家保护义务理论的基本视角，以下略述之。〔44〕梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第33页。〔6〕北京市海淀区人民法院(2011)海民初字第26297号民事判决书。〔5〕但民法规范在宪法上的最大问题在于它的任意性规范对基本权利的保护可能不足。

当然，如果责备求全的话，可以说海淀区法院在本案判决中只是粗略地提到了合法信息的传播，而没有引述《宪法》第35条的基本权利规范，更没有提到基本权利的保护义务，这虽说降低了法院论证说理的规范性，但总体上依然瑕不掩瑜。〔26〕杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第129页。

其一，新浪网公司的协议条款规定余丽不得利用网络服务传播任何虚假、骚扰、中伤、辱骂、恐吓、庸俗、淫秽或者其他的非法信息。实际上，人民之间通过私法契约对基本权利进行限制，正是自由的精义之所在，例如劳动契约中常见的竞业禁止条款就是对公民劳动权的限制，而以契约来限制一方的言论自由在大多数情形下也是允许的。

其次，本文将阐述《合同法》第93条第2款的任意性规范对基本权利保护不足，法院的判决在实质上可视为是对《合同法》规范的合宪性解释。〔23〕因此，对于任意性规范而言，解释者就要多从保护不足的角度来审视，如果发现特定条款明显构成对基本权利的保护不足，则可认定其中存在法律漏洞，并对其予以限缩或者扩张，从而达到有效保护基本权利的目的。

当法律规范不符合宪法保护基本权利的宗旨时，法院就应当基于宪法的意旨而对法律规范做有利于基本权利保护的解释。〔12〕北海越亚房地产开发有限公司与合浦县华兴房地产开发公司土地使用权转让纠纷申请再审案(约定的条件成就时当事人有权行使解除权)，载最高人民法院立案庭编：《立案工作指导》，2008年第4辑，第74页。〔22〕［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上)，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第142页。而法院则指出新浪微博虽名为免费，但微博服务还是可以为其带来广告等商业利益，法院并以此为由驳回了新浪网公司的主张。

从民法理论上说，格式条款的制定人很容易滥用其制定条款的权力，以达到侵害其交易对方利益的目的。海淀区法院在审理后认为，余丽与新浪网公司之间的网络服务合同有效，双方均应严格履行合法的义务。

当然，合宪性解释也不是没有自己的界限，它绝不是对法官的任意授权而令法官可以随意拿出宪法来说事。海淀区法院的判决恰恰做到了这一点，此尤难能可贵。

微博上的言论规制本来应当较为宽松，〔41〕但该格式条款下的微博言论却十分狭窄，似乎余丽只有发表正确的言论方能避免违反协议。因此，在具体的合同关系中如果发生限制一方基本权利的结果，这往往正是落实私法自治原则的体现，此时尚不容宪法的强力介入。

这也合乎《合同法》第93条第2款当事人可以约定一方解除合同的条件。〔21〕张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。这句从实体法层面出发进行的论证似乎又否定了先前由程序法层面进行的论证，法院似乎是认为即便被告证明合同解除的条件已经成就，亦不能随意解除合同，相反却应注意采取措施的适当性……必要措施的采取不应对合法信息的传播造成障碍。而正是在这里，法院的判决恰恰不能获得合同法理论的支持。

虽然根据双方之间的网络服务协议，被告可以对违规用户采取一切必要的措施，但被告提出的现有证据难以证明余丽存在违规侵犯他人权利或者造成不利影响的情形，且即使余丽存在一定过激言辞，被告在采取相应处置措施时亦应注意采取措施的适当性，必要措施的采取不应对合法信息的传播造成障碍。〔32〕苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2006年版，第135页。

如果用户违反使用协议，新浪有权采取删除、暂停或者终止用户使用网络服务的一切措施。当然，对此亮点还需从宪法基本权利理论出发予以进一步的申论。

苏永钦教授曾经指出：法律方法如果只是为解释者增加一个选择，而不能在一定程度内清楚的界定它的运用时机与条件，实际上只是扩大了法律适用的恣意性，违反了建立方法论的基本要求。随后本文将论证合宪性解释方法的应用界限问题。